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quinta-feira, 20 de julho de 2017

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TST VOLTA A AUTORIZAR ACÚMULO DE ADICIONAIS DE NOCIVIDADE




Para ministros, lei não proíbe trabalhador de receber verba por insalubridade e periculosidade

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) sinaliza uma mudança de entendimento em relação à possibilidade do trabalhador receber cumulativamente os adicionais de insalubridade e periculosidade. Em decisões recentes, pelo menos duas turmas da Corte afastaram a interpretação de que o empregado deve optar por receber uma das verbas.
A reviravolta no entendimento do tribunal sobre a matéria começou em 2015 com uma decisão da 7ª Turma da Corte que, por unanimidade, admitiu que as empresas paguem aos empregados os dois adicionais, desde que os fatos geradores das verbas sejam distintos. (RR-773-47.2012.5.04.0015).
A jurisprudência que foi construída ao longo dos anos foi a de que o empregado deveria escolher entre o adicional de periculosidade – que é de 30% sobre o salário base – e o de insalubridade – que varia entre 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo regional. A interpretação é fundamentada no artigo 192, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). De acordo com o dispositivo, o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
Com base no artigo, o TST e demais tribunais trabalhistas concluem que o trabalhador não receberia os dois adicionais, mesmo que seja exposto, simultaneamente, a agentes potencialmente nocivos à saúde e geradores de risco à integridade física ou à vida.
Em uma decisão recente, porém, a 3ª Turma do tribunal autorizou a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. A argumentação dos ministros foi baseada em dispositivo constitucional e no fato de não haver proibição legal de cumulação dos adicionais.
Para o relator do caso, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, não há vedação legal ao recebimento das duas verbas. O magistrado ressaltou que a norma da CLT que implica renúncia ao adicional de insalubridade para os empregados que optem por receber o adicional de periculosidade só é válida para os casos em que os fatos levam simultaneamente a uma situação de insalubridade e de risco.
“E aí a opção por um dos adicionais se impõe, com recepção da norma da CLT, a exemplo do trabalhador que opera aparelho de raios X, gerador de risco à saúde e à integridade física”, explicou.
No entanto, segundo ele, a interpretação da regra não pode ser a mesma quando os fatos geradores da insalubridade e da periculosidade são diversos e não se confundem.
“Nesta hipótese, a norma do art.193, §2º, da CLT, não incide, pelo simples fato de que não há opção a ser feita. São fatores distintos e cada qual faz incidir o adicional correspondente. Interpretação distinta corresponderia a negar um direito fundado na Constituição Federal”, afirmou.
Os ministros da turma também passaram a citar o artigo 7º da Constituição Federal, inciso XXIII, que garante o direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sem nenhuma ressalva quanto à cumulação. Para os ministros, o dispositivo da CLT não estaria recepcionada pela Constituição.
Segundo a advogada Maria Carolina Seifriz Lima, sócia do escritório Andrade Maia, apesar de haver algumas decisões que possibilitaram a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, a Corte Superior do TST não deve mudar de entendimento tão cedo.
“É possível afirmar que a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade vem ganhando cada vez mais adeptos entre juízes de primeiro grau e desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho. De qualquer sorte, entendo que, no atual cenário, é prematuro afirmar que há uma tendência de alteração de posicionamento na Corte Superior, pelo menos enquanto mantida a atual composição dos órgãos do TST”, afirmou.
Ricardo Calcini, assessor de desembargador e professor da Escola Judicial no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), afirma que apesar de juridicamente ser possível aceitar a tese da cumulatividade dos adicionais, a decisão gera insegurança jurídica.
“A 3ª Turma do TST contrariou a unificação promovida pela SBDI-1 do TST. Logo, em tempos em que há uma valorização dos precedentes judiciais, por força do novo CPC, a decisão acaba por criar uma maior insegurança jurídica, ainda mais fomentando a litigiosidade”, afirmou.
Insalubridade x penosidade
Em outra decisão recente, a 3ª Turma permitiu o acúmulo de adicionais de insalubridade e penosidade. Segundo o relator do caso, ministro Alexandre de Souza Agra, considerando a impossibilidade de se alcançar um ambiente totalmente isento dos riscos à saúde, o pagamento dos adicionais visa compensar o risco à saúde e à vida e a integridade do trabalhador.
“Os arts. 190 e 193 da CLT, que preveem o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, embora sejam taxativos quanto à caracterização das atividades insalubres e perigosas pelo Ministério do Trabalho, não trazem nenhuma vedação para a sua cumulação, inclusive porque visam remunerar situações distintas de gravame à saúde”, afirmou, no acórdão.
O ministro afirmou ainda ser inválida a disposição de norma interna que implica renúncia ao adicional de insalubridade para os empregados que optem por receber o adicional de penosidade, uma vez que os artigos 7º, XXIII, da Constituição Federal e 192, “caput”, da CLT, asseguram a percepção do benefício para o trabalhador que exerce atividade insalubre.
No entanto, para o advogado Matheus Quintiliano, não há lei que permita o adicional por penosidade, que é caracterizado por um trabalho desgastante e que não há risco de morte.
“O TST não aceita uma norma interna em detrimento de uma lei, não se pode renunciar um direito irrenunciável. No momento em que o trabalhador escolhe um adicional previsto por uma norma interna e não um dispositivo de lei, ele renuncia em detrimento de uma lei, ou seja, renuncia um direito irrenunciável”, e continua:
“O tribunal não mudou o seu entendimento. Apesar da decisão no sentido da cumulação dos dois adicionais, os tribunais inferiores só seguirão o entendimento se houver uma OJ [orientação jurisprudencial] ou uma súmula vinculante nesse sentido. Até então não há consenso sobre isso e o acúmulo não é previsto em lei”, afirmou.
Decisões contraditórias
Em outubro de 2016, Subseção I da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1) decidiu que um trabalhador sujeito a fatores de periculosidade e de insalubridade tem direito a receber apenas um dos dois adicionais em seu salário. (RR – 1072-72.2011.5.02.0384)
O entendimento da SDI-1 levou em conta a interpretação tradicional da Corte sobre parágrafo 2ª do artigo 193 da CLT, que diz: “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.
No entanto, em abril do mesmo ano, a SDI-1 admitiu a cumulatividade dos dois adicionais provocando forte debate entre advogados trabalhistas e temor nas empresas por uma avalanche de processos – não apenas cobrando o adicional dali para frente, mas também de trabalhadores sujeitos a dois fatores de risco nos últimos cinco anos. (RR 7092-95.2011.5.12.0030).

Fonte: JOTA

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