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sábado, 1 de setembro de 2012

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TERCEIRIZAÇÂO DE MÃO-DE-OBRA NAS EMPRESAS ESTATAIS

SEGURANÇA PÚBLICA PORTUÁRIA / GUARDA PORTUÁRIA / LEGISLAÇÃO


 
 

No dia 25 de agosto de 2010, o Tribunal de Contas da União (TCU) publicou, baseado nas orientações da súmula 331 do TST (via resolução n.º 23/93), o Acórdão nº 2132/2010, recomendando o fim dos contratos de mão de obra terceirizada nas empresas estatais ligadas ao governo federal. O TCU sugeriu um prazo de cinco anos para que as empresas substituam os servidores terceirizados em atividades fim por profissionais contratos por meio de concurso público.

 
Esta publicação, ocorreu depois do Seminário e Workshop sobre terceirização de mão-de-obra nas empresas estatais, realizado no  dia 2 de dezembro de 2010, na Universidade PETROBRAS. Esses dois eventos possuem relação direta com o Acórdão TCU nº 2132/2010-Plenário, fruto de fiscalização do Tribunal de Contas da União - TCU, a qual teve como objetivo traçar um panorama sobre a conformidade dos contratos de terceirização de mão-de-obra no âmbito das empresas estatais federais.
 
No Acórdão TCU nº 2132/2010-Plenário, foi exarada determinação Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST, vinculado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para intervir junto às empresas estatais de modo que, até outubro de 2011, essas empresas remetam ao DEST, e este ao TCU, plano detalhado para substituição, num prazo de 5 (cinco) anos, de todos os trabalhadores que se enquadrem nas situações consideradas irregulares, por empregados concursados.

Nesse mesmo Acórdão foi relatada a necessidade de adoção providências, pelo DEST, no sentido de regulamentar as contratações que visam à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, competência prevista no art. 9º do Decreto nº 2.271/971.

O DEST, com o objetivo de cumprir as determinações exaradas pelo TCU, de que trata o item 9.1 do citado Acórdão nº 2132/2010-Plenário, expediu às empresas estatais Ofício Circular nº 703/DEST-MP, de 24.9.2010, para cumprimento das recomendações ali contidas. Além disso, no intuito de ampliar e sistematizar a discussão sobre terceirização nas empresas estatais, inclusive com relação à sua regulamentação, sob o viés do citado Acórdão, organizou Seminário e Workshop sobre terceirização de mão-de-obra nas empresas estatais.

O Seminário apresentou a visão jurídica e gerencial sobre terceirização, fatores que orientam a decisão de terceirizar, caso prático de terceirização, Acórdão TCU nº 2132/2010 e procedimentos para seu cumprimento, sob diversas perspectivas: DEST, consultoria empresarial, empresas estatais, e TCU.

Já o Workshop teve como objetivo fomentar a discussão sobre a regulamentação da terceirização de mão-de-obra nas empresas estatais, em cumprimento ao art. 9 do Decreto nº 2.271, de 7.7.1997.

Participaram desses encontros, dirigentes e empregados de empresas estatais federais, técnicos deste ministério e dos ministérios supervisores, consultoria empresarial, dirigentes sindicais e representantes do TCU.

Os principais resultados desses eventos são empresas estatais instruídas para atender as determinações estabelecidas no Acórdão nº 2132/2010-TCU-Plenário, e um início de processo de regulamentação da terceirização de mão-de-obra nas empresas estatais realizado de forma participativa, contributiva e transparente.

LISTA DE PARTICIPANTES

O Seminário, que teve a organização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, contou com 169 Participantes de 47 Empresas Estatais, 7 Ministérios Supervisores, Tribunal de Contas da União e Ministério do Planejamento (DEST/CONJUR).

Veja os representantes das Companhias Docas:

"Carlos José Ponciano da Silva, Diretor Presidente da Companhia Docas do Pará - CDP, que esteve presente no Seminário, não cumpre o Acórdão nº 2132/2010-TCU"

 
CDP Carlos José Ponciano da Silva Diretor-Presidente
CDP Maria de Nazaré Freira Fernandes Assistente Administrativa
CDRJ Aurélio de Jesus Costa Moreira Superintendente
CDRJ Eduardo Gomes da Silva Superintendente
CDRJ Ludmila Maia Valente
CDRJ Mariana Girald D. da Silva
CDRJ Renata da S. Fernandes Antunes
CODEBA Ananda Lage Timóteo - Coordenadora Administrativa
CODEBA Maria Estela Fraga Coordenadora Jurídica
CODERN Danielli Fernandes Trindade Gerente Administrativa
CODERN Maria Lourdes de Souza Soares Coordenadora de RH
CODESA Cristina Loureiro Costa - Assessora do Diretor de Operações
CODESA Mário Eduardo Bauer Especialista em RH
CODESP Flávia Nasser Villela Advogada
CODESP Regina Estela Soares Antônio Tec. Serv.


Resumo do Acórdão
 


No 1° semestre de 2005, o Deputado Federal José Carlos Aleluia Costa, à época Líder da Minoria da Câmara de Deputados, solicitou a realização de auditoria nos contratos de prestação de serviços terceirizados, com fulcro no art. 239 do Regimento Interno/TCU, em vista da constatação que os ‘gastos da administração pública federal com serviços terceirizados chegaram a subir mais de 50% durante o governo do Presidente Lula’, vis-à-vis o que afirma ser a premissa de toda terceirização, litteris: ‘A premissa da terceirização é, invariavelmente, a redução de custos - não é por outro motivo que tal forma de contratação serve melhor ao interesse público nos casos de serviços auxiliares, desconectados da atividade fim da Administração”.
Atividades-fim versus Atividades-meio
Para que a identificação de uma etapa do processo produtivo possa ser classificada como atividade-meio, deve ela ser desenvolvida como um serviço acessório, de apoio, que não comprometa o exercício das funções componentes daquilo que é tido como o cerne das ações da entidade, ainda que desenvolvida em unidades ou setores dedicados à atividade-fim.
Sendo assim, a prestadora deve desenvolver atividade técnica independente da atividade da tomadora, com ‘mecanismos próprios de operacionalização que prestam um concurso adicional a qualquer outra atividade empresarial’, que não interfiram diretamente no processo de produção da tomadora. Por tal motivo, ‘a empresa prestadora de serviços deve estabelecer os modos de sua operação com total desvinculação da empresa por quem é contratada, destacando-se dela não apenas quanto ao aspecto instrumental (...), mas também quanto àquele ligado ao pessoal’. Dessa forma, ‘a classificação das atividades de uma empresa em atividade-fim e atividade-meio trata-se de questão de fato (quaestio facti)’.
Diagnóstico da terceirização na Administração Indireta
A prática de se terceirizar no âmbito da Administração Pública tem sido uma crescente, consubstanciada em políticas de pessoal direcionadas aos órgãos e entidades, bastando observar o incremento orçamentário naquelas rubricas ao longo da última década. Não obstante, há que se considerar a diferença de regramento entre os setores público e privado. Neste, cabe ao particular apenas não contrariar os normativos vigentes, em especial as leis trabalhistas. Naquele, há a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante art. 37, incisos I e II da Constituição Federal, constituindo-se num instrumento democrático de grande relevância.
A propósito, o texto constitucional vigente deu continuidade ao descrito na Carta Política anterior, reforçando a intenção do legislador em propiciar condições isonômicas aos brasileiros de acesso aos mais variados cargos e empregos públicos, evitando-se, desta forma, políticas patrimonialistas observadas no passado, principalmente face o desempenho de tarefas relevantes, muitas delas típicas de Estado, e o alto nível de desemprego no País.
Indubitavelmente, a seleção por critérios de meritocracia para se alcançar uma carreira na Administração Pública Federal, Direta e Indireta, vai ao encontro de princípios consagrados no ordenamento jurídico pátrio, quais sejam, os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A única hipótese de se ingressar no serviço público sem a prévia realização de concurso se dá por intermédio das nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, já que o exercício das funções de confiança é exclusivo de servidores ocupantes de cargo efetivo, nos termos da Emenda Constitucional n° 19/98 (incisos III e V, art. 37 da Constituição Federal). Em ambos os casos as atribuições se restringem a funções de direção, chefia e assessoramento.
Ainda assim, com relação às nomeações para cargo em comissão, por força da referida Emenda Constitucional, o texto reporta a fixação de percentuais mínimos a serem preenchidos por servidores de carreira à disposição legal. Imediatamente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 algumas estatais suscitaram dúvidas acerca da aplicabilidade de tal dispositivo (art. 37, II) face o também previsto no art. 173. Essa questão foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em 06.06.1990, oportunidade onde foi corroborada a exigência de prévia aprovação em certame público às admissões nos entes integrantes da Administração Indireta, data essa considerada por este Tribunal como sendo um marco às empresas públicas e sociedades de economia mista. Essa interpretação do Tribunal acabou por flexibilizar, portanto, as admissões em tais entidades apenas no período compreendido entre 05.10.88 a 05.06.90, e ainda assim desde que comprovada a contratação direta dos empregados, sem interveniência de terceiros.
Superada essa questão, após 06.06.1990, não há que se falar em dúvida acerca da obrigatoriedade do concurso público para ingresso na Administração Pública. Não obstante, o instituto da terceirização, idealizado e incentivado também no serviço público objetivando desobrigar as empresas da realização de obrigações acessórias, se dedicando a finalística, passou a ser desvirtuado, consistindo em contratações de locações de mão-de-obra disfarçadas como sendo de serviços, tanto em substituição a tarefas inerentes ao plano de cargos e salários das entidades, como na realização de atividades-fim, em detrimento da seleção por certame público.
O normativo vigente (Constituição Federal e normas legais e infra-legais), a farta jurisprudência deste Tribunal e do Tribunal Superior do Trabalho – TST (Enunciado/Súmula n°331) e a doutrina só admitem a terceirização de pessoal na Administração Pública quando direcionada a atividade-meio, a exemplo dos serviços de vigilância, limpeza e manutenção, e ainda assim, desde que inexistente a pessoalidade, habitualidade e subordinação direta.
No caso específico da Administração Indireta, enquanto restar a indefinição dos serviços que poderão ser terceirizados, à luz do art. 9° do Decreto n° 2.271/97, sendo esta atribuição, segundo entendimento do Tribunal, do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST, diante da extinção do Conselho de Coordenação das Empresas estatais – CCE, a terceirização deverá ser orientada, por analogia, ao aplicado à Administração Direta, conforme rol de atividades relacionadas (Acórdão nº 243/2002 – P; Decisões nºs 334/95 – P, 885/97 – P, 128/93 – P, 1465/2002 – P e 1471/2002-P).


Conclusão
É lícita a terceirização de serviços, que difere da locação de mão-de-obra, e ainda assim somente aqueles relacionados à atividade-meio, sem a presença de pessoalidade (qualquer um pode executar), habitualidade (trabalho não sazonal) e subordinação direta (coordenação do preposto da contratada). Nesse sentido a Jurisprudência deste Tribunal vai além, asseverando que a contratação de prestação de serviços para a execução de atividades inerentes à atividade-fim da Administração ou às suas categorias funcionais caracteriza contratação indireta e terceirização indevida de atividades exclusivas dos servidores efetivos, com afronta à exigibilidade constitucional concurso público nas admissões (CF, art. 37, II), e não se justifica nem mesmo em razão da existência de déficit de pessoal (Acórdãos n°s 2.084/07 - P; 1.193/2006 - P; 256/05 - P; 341/04 - P; 593/05 - 1ª C.; 975/05 - 2ª C).
Muitos desses contratos de terceirização, após análise detida, especialmente das cláusulas relacionadas ao objeto e descrição dos serviços, são simulados na forma de prestação de serviços, configurando-se, em verdade, mera e simples locação de mão-de-obra, com a perpetuação dos contratados que se transportam para outros contratos ou instrumentos afins, e a conseqüente mantenção das situações inconstitucionais. Em alguns casos, há inclusive a comprovação de paternalismo, a demonstrar provimento imoral da Administração Pública que perpassa a dimensão estrutural.
Enfim, constatado o vício constitucional no emprego dessas terceirizações de pessoal nas empresas públicas e sociedades de economia mista, cabe aplicar o remédio jurídico apropriado para a devida correção, qual seja, a substituição dos terceirizados atuando de forma ilegal por concursados, aprovados em concurso público (art. 37, II da Constituição Federal), no âmbito das 134 (cento e trinta e quatro) entidades integrantes da Administração Pública Federal Indireta, das quais 17 (dezessete) são dependentes do orçamento fiscal, a exemplo do Acórdão n° 1.520/06 – Plenário, adotado na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, e outros direcionados às estatais, tais como os Acórdãos n°s 169/04 e1.557/05, ambos do Plenário.
Preliminarmente, considero oportuno trazer a definição de empresa estatal federal trazida pelo Decreto nº 6.021, de 22/1/2007, que criou a Comissão Interministerial de Governança Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União – CGPAR:
“Art. 1º (...)
Parágrafo único. Para os fins deste Decreto, consideram-se:
I - empresas estatais federais: as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais sociedades em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;”
 
Leia ele na integra: Acórdão TCU nº 2132/2010
 


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