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terça-feira, 9 de junho de 2015

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O QUE É AUTORIDADE PORTUÁRIA?



As normas legais que regem o setor portuário, em determinados momentos usam o termo "administração portuária" e em outros "autoridade portuária", seriam expressões sinônimas? Veremos que não. O artigo aborda uma visão de Autoridade Portuária em um paralelo também abordando a atividade da Guarda Portuária.

O que seria Autoridade Portuária? Seria um sinônimo de “administração portuária”? Sim?! Se são sinônimos porque a Lei dos Portos ora fala em "Autoridade Portuária" ora usa o termo "Administração Portuária", bem como os normativos da Secretaria Especial de Portos (como a Portaria 350/2014-SEP em seu art. 2º, caput) fala em “a administração do porto, na qualidade de autoridade portuária...” faz a acepção dos termos?
A Autoridade Portuária é um Poder Público Federal, oriundo do texto constitucional (art. 21, XII, alínea f, CRFB/1988) que implica necessariamente em poder de polícia que, evidentemente, uma empresa administradora legalmente não teria.
Buscando subsídio no direito comparado, no Canadá e nos Estados Unidos, a Autoridade Portuária é uma autoridade pública governamental ou semi-governamental com jurisdição em uma localidade específica, para fins especiais, geralmente formado por um corpo legislativo (Conselho de Autoridade Portuária) para operar portos e outras infraestruturas de transporte.
A maioria das Autoridades Portuárias são financeiramente autossustentáveis. Além de possuir “área de jurisdição”, fixação de taxas, e às vezes a cobrança de impostos, distritos portuários também podem operar terminais aeroportos, ferrovias e instalações de irrigação.
As autoridades portuárias são normalmente geridas por conselhos ou comissões, que são comumente nomeados pelo Chefe do Executivo, muitas vezes a partir de diferentes jurisdições. No Canadá, o Ministro dos Transportes seleciona o diretor-presidente do conselho de autoridade portuária local, já o resto do conselho é nomeado mediante recomendação dos operadores portuários e usuários do porto.
No México, o governo federal criou dezesseis administrações portuárias em 1994-1995 chamadas de “Administración Portuária Integral - API” (Administração Portuária Integral - API), como resultado da “Ley de Puertos” (Lei de Portos) de 1993, muito parecida com a antiga Lei de Modernização dos Portos do Brasil, Lei 8.630/93. Estas administradoras portuárias são organizadas como sociedades anônimas de capital aberto (Sociedad Anónima de Capital Variável ou SA de CV), com a intenção de criar mais investimento privado em um setor estatal, promovendo, em tese, a privatização do setor portuário, em especial da administração dos portos organizados, mas mantendo o controle nas atividades com poder de polícia, ou seja, mantendo no controle governamental a Autoridade Portuária propriamente dita, sob o comando de um “Capitão de Portos”, porquanto evidente separação da atividade empresarial para com a atividade governamental indelegável.
Várias nações do Caribe também têm as em suas leis as “autoridades portuárias” e as “administrações portuárias”, incluindo os de Aruba, Ilhas Virgens Britânicas, Bahamas, Jamaica, Ilhas Cayman, Trinidad e Tobago, Santa Lúcia, St. Maarten, St. Vincent e Granadinas.
Logo, buscando guarida jurisprudencial e doutrinária, encontram-se alguns conceitos, em suma, que a “Administração Portuária” não é sinônimo de “Autoridade Portuária” e que se trata de “coisa” distinta e inconfundível.
Portanto, depreende-se desde logo que Autoridade Portuária é um Poder Público e Administração Portuária é gestão.
Administração e Gestão Portuária X Autoridade Portuária
Há que se separar os atos de gestão dos atos praticados como Autoridade Pública Federal e seus desdobramentos.
Enquanto os atos de gestão são aqueles praticados pela Administração em situação de igualdade com o particular, onde nesta situação a Administração não atua usando o poder de coerção, os atos praticados conquanto Autoridade são aqueles cujas prerrogativas se revestem de poder público, no caso das Autoridades Portuárias, tais atos além dos já consagrados como atos de autoridade, estão os principais no rol taxativo do art. 17, § 1º da Lei 12.815/2013 (Lei de Portos).
Nesse diapasão, torna-se claro que a administradora portuária, conquanto empresa pública ou sociedade de economia mista, exerce atividade mista e ímpar no ordenamento jurídico, pois atua, em determinado momento com atos de gestão e em outros, por meio de seu dirigente máximo e dos agentes da Guarda Portuária como Autoridade Pública Federal por delegação da União Federal e imposição legislativa da Lei dos Portos (Lei 12.815/2013), pois a jurisprudência é pacífica acerca do poder de polícia da Guarda Portuária que, evidentemente, não é oriundo da paraestatal (com natureza jurídica privada) mas, e tão somente, do poder público denominado Autoridade Portuária.
Logo, a paraestatal responsável pela administração portuária não é "necessariamente" Autoridade Portuária, mas, e tão somente, seu dirigente máximo tem a prerrogativa de utilizar este poder, como “longa manus” da União (porquanto a Autoridade Portuária é Poder Público e Serviço Público Federal), para, na forma do art. 17, § 1º, inciso XV, da Lei 12.815/2013, organizar a Guarda Portuária em conformidade com a Portaria 350/2014 da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, ressalvando-se que a Guarda Portuária deverá obedecer in totum a regulamentação da União, pois, se assim não fosse, não haveria sentido em alguns textos afirmarem a "qualidade de Autoridade Portuária".
O próprio Supremo Tribunal Federal – STF já corroborou toda a fundamentação aqui exposta, na lavra do Excelentíssimo Senhor Ministro Paulo Brossard enquanto relator nos autos do Recurso Extraordinário 172.816-7 (Processo Físico), que peço a devida vênia para transcrever em parte, ipsis litteris:
O processo de descentralização utilizado pela administração em nada altera a natureza pública do serviço a ela imputado. A lei é expressa a respeito, Decreto Lei 200, art. 4º. No caso, sobe de ponto a circunstância de que a sociedade de economia mista atingida pelo ato desapropriatório do Estado do Rio de Janeiro desempenha e explora serviço tipicamente federal, assim concebido pela própria Constituição”.
Competindo à União, e só a ela, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da Constituição, parece incontestável a natureza pública do serviço de docas, atribuído à recorrida e do qual ela se desincumbe em regime de exclusividade”.
“Vê-se claramente visto, ele não se destina a atingir sociedade de economia mista ou empresa pública que, embora exercendo atividade econômica, não o faz em regime de concorrência, como a impetrante e recorrida, que desempenha serviço público federal, em regime de exclusividade, insuscetível de ser explorado por particular; Aqui a Cia. Docas do Rio de Janeiro faz as vezes da União da qual é “longa manus”.”
(O original não ostenta negritos)
Ainda no Recurso Extraordinário 172.816-7, no voto, o Eminente Ministro Carlos Velloso esclareceu enfaticamente que se trata de “Serviço Público Federal” e que não se aplica o § 1º do art. 173 da CRFB/1988, senão vejamos, ipsis litteris:
“Todavia, Sr. Presidente, se é possível fazer a distinção, é também possível a afirmativa no sentido de que às empresas públicas, ou sociedades de economia mista, que executam serviços públicos, não se aplica a regra inscrita no § 1º do art. 173 da Constituição. E, no caso, temos de reconhecer que a sociedade de economia mista recorrida executa serviço público federal (CF, art. 21, XII, f).”
(o original não ostenta negritos)
Seria então uma delegação do poder de polícia? Aquele poder público que faz cumprir as leis (art. 17, § 1º, I, Lei 12.815/2013)? Poder público que "pré-qualifica" operador portuário, como uma espécie de emissão de passaporte para operar no porto público (art. 17, § 1º, III, Lei 12.815/2013)? fiscaliza obras e operações portuárias (art. 17, § 1º, V e VI, Lei 12.815/2013)? autoriza ou não a atracação de embarcações (art. 17, § 1º, VIII)? Que organiza a Guarda Portuária nos moldes da Portaria 350/2014 da Secretaria Especial de Portos - SEP/PR, em conformidade com a regulamentação da União, cujo corpo de agentes possui poder de polícia (art. 17, § 1º, XV, Lei 12.815/2013)? Incontestável o poder de polícia da Autoridade Portuária.
A par disso, percebe-se que a doutrina, de forma praticamente unânime, não admite a delegação do poder de polícia a "particulares", ainda que prestadores de serviço de titularidade do Estado, considerando o fato de o poder de império ser próprio e privativo do Poder Público. Conforme justifica José dos Santos Carvalho Filho, “a delegação não pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos, visto que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais serão dotadas da potestade (ius imperii) necessária ao desempenho da atividade de polícia”.
Ainda no Supremo Tribunal Federal - STF, em decisão sobre a matéria em foco, exarada quando da apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717/DF, decidiu-se pela indelegabilidade de atividades típicas de Estado – como o exercício do poder de polícia – a entidades privadas. A ementa do acórdão apresenta o seguinte teor, ipsis litteris:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI 1.717, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 07/11/2002, DJ 28/03/2003)
(original não ostenta negritos)
A corroborar essa linha de entendimento, releva destacar o disposto na Lei nº 11.079/2004 – que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública –, notadamente no inciso III de seu art. 4º, que, ao estabelecer as diretrizes gerais para a espécie de contratação de que cuida, prevê expressamente a indelegabilidade do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado, desta feita, a Guarda Portuária exerce atividade ligada diretamente ao Poder Público, apenas vinculando-se às administradoras portuárias dos portos organizados no que diz respeito ao recebimento de seus salários (desde 1966 pela disposição do art. 9º, § 2º do Decreto-Lei nº 3, de 27 de janeiro 1966) devendo obedecer à hierarquia da entidade em que atua, mas apenas em questões puramente administrativas, como escala de férias, distribuição de processos e fixação de horários.
À guisa de conclusão, pode se compreender do exposto que há a evidente necessidade de separa o que é gestão, do que é atividade exercida com poder de polícia da Autoridade Portuária como "longa manus" da União.
Conclui-se para tanto, definitivamente que, Autoridade Portuária não é sinônimo de administração portuária, pois, se assim fosse, até mesmo as administradoras de Terminais de Uso Privado - TUP, Estações de Transbordo de Carga - ETC, Instalações Portuárias Públicas de Pequeno Porte - IP4, por se tratar de natureza "portuária" tais instalações, que necessariamente possuem uma administração, tal administração seria também conhecida como "Autoridade Portuária" e, não é.
Dentre os muitos pecados do atual marco regulatório, está a inevitável confusão do intérprete da lei em mesclar administração portuária com autoridade portuária, neste quesito, o legislador ordinário pecou ao não definir o conceito objetivo de Autoridade Portuária.

Texto: Gabriel Soares de Lima – Guarda Portuário - Pesquisador na área jurídica do Direito Administrativo Disciplinar em Empresas Estatais com especial ênfase nas Administradoras dos Portos voltando-se diretamente para a aplicação do Poder Disciplinar no âmbito das Guardas Portuárias. Experiência no serviço público no Tribunal de Contas - TCE-RO.

Fonte: Jusbrasil 


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