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quinta-feira, 24 de novembro de 2016

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INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – DECISÕES CONFLITANTES DO TST




Com decisões conflitantes do mesmo órgão julgador resta aos jurisdicionados a incerteza do direito!

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho por sete votos a seis absolveu uma empresa de condenação ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade cumulativamente a um trabalhador. O entendimento majoritário foi o de que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT veda a acumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos. A informação está no site do TST.
O trabalhador sustentou estar exposto a condições insalubres pela exposição a ruído e pó em valores superiores aos limites legais, e de periculosidade, devido ao contato com produtos inflamáveis, como graxa e óleo diesel. Por isso, sustentou que fazia jus aos dois adicionais.
Em primeira instância foi acolhido o seu pedido ao fundamento que os dois adicionais são para situações diversas, “já que um remunera o risco da atividade e o outro a deterioração da saúde decorrente da atividade”. A decisão foi confirmada pelo Tribunal Regional de São Paulo e pela 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A empresa recorreu para a Seção de Dissídios Individuais do TST que por maioria apertada ( 7 a 6) reformou a decisão e entendeu que os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser acumulados. O trabalhador, mesmo que exposto ao fato gerador dos dois adicionais deve optar pelo recebimento de apenas um deles, ou seja, o que entre os dois for mais benéfico (Processo: E-RR-1072-72.2011.5.02.0384).
Essa decisão contraria outra, também recente, da mesma SDI-1 que entendeu em sentido contrário ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade como se destaca do seguinte trecho:
5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.
6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais — arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.
(E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064)
Com decisões conflitantes do mesmo órgão julgador resta aos jurisdicionados a incerteza do direito!


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